En las próximas semanas se espera superar el bloqueo entre el Poder Ejecutivo y el Congreso que dura desde que Milei asumió la presidencia. Las negociaciones con eje en el Ministro del Interior pueden encaminar dos trámites: una versión reducida de la ley ómnibus y la reposición del impuesto a las ganancias, instrumentos necesarios para el gobierno nacional y los provinciales.

En ese marco, está en agua de borrajas el DNU 70 a través del cual el presidente avasallo atribuciones exclusivas del Congreso. En línea con el rechazo por parte del Senado, traigo a colación la necesidad institucional de que la Cámara de Diputados se aboque al tema y lo resuelva. Los proyectos en espejo ya presentados permitirán recoger aspectos aceptables a través de leyes regulares.

Una mayoría de constitucionalistas ha esclarecido sobre la carencia de necesidad y urgencia en sus disposiciones. Eso fundamentó el voto, entre otros, del senador Lousteau convencido de que el DNU es inconstitucional; a su vez, el senador Juez sostuvo que la inconstitucionalidad debe dictarse en tribunales y no en el Congreso, contrapunto que merece analizarse.

Es cierto que la Corte Suprema y los tribunales federales entienden en las causas que versen sobre la Constitución Nacional (Art. 116 CN) pero el asunto en manos del Senado no era un caso justiciable. Lo que está en juego es la potestad de legislar, aquélla que se prohíbe al Poder Ejecutivo (Art. 99, Inc. 3). Ese inciso, en el siguiente párrafo, contiene la excepción cuya convalidación dependerá del pronunciamiento definitivo e inexcusable de los legisladores.

Más allá de la fraseología empleada por cada uno, Juez no tiene razón, está declinando sus atribuciones como legislador y Lousteau actuó de manera acertada, alcanzando eco en la resolución de la Cámara. El estado de derecho debe respetarse siempre. Más aún, cuando el Poder Ejecutivo tiende al despotismo plebiscitario, dejar un antecedente tan grave sobre legislación por decreto es peligroso para la democracia.

De eso se trata; más allá de la aviesa ley reglamentaria vigente, las dos Cámaras deben decidir sobre ejercer o abdicar de su investidura como Poder Legislativo de la Nación (Art. 44 CN). Un DNU como el 70 es una severa alteración de la división de poderes y un despojo que el Presidente comete contra la potestad exclusiva de diputados y senadores. Evitarlo no es en principio misión de los tribunales federales ni de la Corte Suprema sino de las propias Cámaras.

Pero, quiero detenerme en un aspecto sobre el cual los expertos en derecho público han opinado menos pero que es crucial para el ordenamiento jurídico del país. Me refiero al cambio del Art. 958 del Código Civil y Comercial (CCC). Según Federico Sturzenegger ese “…es el corazón del DNU” (sic) (Infobae 21-12-2023). Esa disposición se refiere al criterio de aplicación del derecho privado a los contratos entre particulares.

Entiendo que si el autor le da a esa norma tanta importancia es conveniente examinarla con atención. Cada uno a su manera, el presidente y su escriba desprecian al estado y al ordenamiento jurídico como si fueran apenas trabas a la buena marcha del capitalismo. Desde siempre y hasta ahora la libertad de contratación estaba sujeta a ciertos límites impuestos por la legislación.

El nuevo artículo establece que las normas del CCC serán de mera aplicación supletoria a la voluntad de las partes, ¡siempre! Al respecto la Dra. Aída Kemelmajer, quien integró la comisión redactora del Código, expuso sus opiniones en el programa de María O´Donnell (Urbana Play 104.3 FM/22-12-2024). La civilista desmiente a Sturzenegger en cierto punto importante.

No es verdad que el nuevo CCC de 2014 menoscabe la voluntad de los contratantes y retroceda con respecto al Código Civil original (1869), elaborado por Dalmasio Vélez Sarsfield. Kemelmajer sostiene que la prioridad a la libertad es la misma y que en ambas épocas se establecen normas de orden público, que son las que DNU se propone debilitar lo máximo posible hacia adelante.

¿Por qué? Porque el dogma anarco-libertario culpa al ordenamiento jurídico y a todas las manifestaciones obligatorias del Estado (v.g.: la de que los niños vayan a la escuela) del deficiente funcionamiento del sistema productivo. En cambio, siembra la quimera que la nula intervención de las autoridades sobre el mundo de los negocios es benéfica para la riqueza nacional.

Concluye Kemelmajer que la intención del nuevo artículo 958 es imponer una exótica teoría del contrato, suprimir la moral y las buenas costumbres y minimizar el orden público como criterios para que los jueces “entren” en sus cláusulas si resultare necesario para restablecer valores alterados por la asimetría de las relaciones entre particulares.

El DNU impide así la corrección judicial de atropellos patrimoniales como la usura, la onerosidad excesiva, las cláusulas leoninas, los fraudes con letra chica y, en general las inequidades provocadas por los dueños de posición dominante sobre clientes débiles y desorganizados. En el modelo del DNU 70, los jueces no aplican el ordenamiento jurídico sino que son degradados a mediadores.

Siento aprecio por la tarea de los abogados mediadores y de su arte para reducir los litigios judiciales y encauzarlos a la conciliación. Pero, nuestro derecho es racional y formal. Los jueces no crean el derecho y son irreemplazables para hacerlo cumplir. Sus operaciones lógicas para resolver cada caso, emplean los preceptos del ordenamiento para asignarlo a los hechos según su tipicidad.

En igual sentido la propia doctora Kemelmajer a la cabeza de 180 profesores y juristas de derecho privado, entre ellos Ricardo Gil Lavedra, recién reelecto presidente del Colegio Público de Abogados de la CABA, dirigieron a los legisladores una Carta Abierta oponiéndose a las numerosas reformas al CCC que la pluma de Sturzenegger introdujo en el proyecto “ómnibus” (La Nación 9-1-2024).

Ese rechazo de los académicos del derecho privado fue argumentado ante el plenario de comisiones de diputados que estudiaba el proyecto de ley “ómnibus”. Allí Kemelmajer sostuvo que el CCC es reformable, por supuesto, pero no mediante una estrategia tan inorgánica como la pretendida. Dijo entonces que respetar la sistemática del CCC obedece a una manda constitucional (You Tube, 16-1-2024).

Como todos los latinoamericanos, nuestro país optó por la legislación sistemática basada en la herencia del derecho romano y desestimó la otra estrategia de racionalización: el derecho por precedentes, idiosincrásico del mundo anglosajón. Es deseable que evolucionemos pero con conciencia de que saltar de andarivel no es gratuito y solo puede resultar de un estudio serio y detenido.

Tal vez se entienda ahora un poco más porqué Federico Sturzenegger se muestra exultante con su rol de seudo legislador. Le cabe a su omnipotencia el calificativo de demiurgo, antiguo concepto referido a la deidad capaz de cambiar las leyes y remodelar la naturaleza. El DNU le resulta un atajo idóneo para lograr algo que por medio de la deliberación parlamentaria hubiera sido improbable.

En ese sentido, los diputados deben reparar en el Art. 75 de la CN que es el que les otorga sus atribuciones y, en especial en su Inc. 12. Allí se encomienda a ambas Cámaras la sanción de los Códigos de fondo, entre ellos el civil y el comercial para que rija en todas las jurisdicciones. De manera que la invasión del Poder Ejecutivo sobre una potestad exclusiva del Congreso es inaudita.

Es de esperar que los proyectos acordados para estas semanas, con la importancia que tienen para la gobernabilidad, no sean usados como cortinas de humo para que la Cámara de Diputados omita abordar el DNU, cuando el “expreso tratamiento” y el abordaje “de inmediato” son deberes ineludibles fijados por el Art. 99, Inc. 3° de la CN.


- Adolfo Stubrin